¿Regular las nuevas formas de propaganda? Una afortunada propuesta del TSE

Las democracias actuales claman por garantías amplias para el ejercicio de la libertad de expresión frente a los nuevos desafíos que plantea el entorno digital. Sin embargo, las oleadas de información errónea o desinformación deliberada acompañadas, con frecuencia, de la proliferación de discursos de odio provocan un deterioro de la calidad de la deliberación pública. Según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “el fenómeno resulta especialmente preocupante en contextos electorales, ya que, de ser efectivo, podría afectar la legitimidad de un proceso que es fundamental para el funcionamiento y la existencia misma de una sociedad democrática”

Esta situación ha generado, en muchos Estados, el surgimiento de iniciativas regulatorias que deben verse con recelo ante la posibilidad de que, antes de fortalecer el debate democrático, resulten restrictivas a la libertad de expresión.

La doctrina del sistema interamericano de derechos humanos sobre libertad de expresión es clara en destacar la importancia del ejercicio de este derecho en el contexto de los procesos electorales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004) sostiene que “en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión.”

En ese sentido, la doctrina del sistema regional opta por una especial protección de la libertad de expresión en el debate político en el marco de las elecciones considerando que es a partir de la diversidad de puntos de vista como se nutre la formación de la voluntad colectiva mediante el sufragio. Ese derecho incluye la protección a la propaganda electoral.

Sin embargo, ¿cómo enfrentar el deterioro de la deliberación pública cuando los procesos democráticos están siendo importunados por altos niveles de desinformación deliberada y con gran opacidad en la publicidad electoral?

La Guía para garantizar la libertad de expresión frente a la desinformación deliberada en contextos electorales, auspiciada por la CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE), incluye como una recomendación para los poderes legislativos de la región fortalecer los marcos legales en materia de transparencia de la publicidad electoral. Cita: “Una de las condiciones esenciales para combatir el fenómeno de la desinformación implica transparentar y dar mayor publicidad a todo el proceso electoral. La mayoría de los regímenes electorales de la región ya incluyen obligaciones de transparencia, especialmente en cabeza de partidos políticos. Asimismo, muchos también incluyen obligaciones especiales como, por ejemplo, señalar que ciertos mensajes o avisos son emitidos en el marco de campañas electorales, contratados por cierto partido político o alianza electoral o terceros, etcétera.”

Se mencionan obligaciones como transparentar al origen del aviso, la entidad o partido político contratante, los montos invertidos, los criterios que se utilizan para el direccionamiento de los mensajes, entre otros, sin que esto afecte el derecho de las personas ciudadanas a expresarse, aun de forma anónima, en el entorno digital.

Ahora bien, es importante que cualquier regulación a la propaganda electoral en línea, también protegida por el derecho a la libertad de expresión, cumpla con el test de proporcionalidad, es decir, que la ley sea clara, precisa y determinada, que responda a intereses legítimos y que sea proporcional. Ninguna regulación debe suponer una restricción al ejercicio legítimo de la libertad de expresión en el contexto electoral. Es decir, cualquier propuesta debe ser revisada para no restringir en forma indebida el derecho a la libertad de expresión en el entorno digital.

La propuesta de regulación a nuevas formas de propaganda presentada por el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) cumple con esos principios de proporcionalidad y necesidad.

1. La reforma al artículo 136 del Código Electoral incorpora tres aspectos relevantes: la noción de propaganda electoral, los titulares del derecho a difundirla y la prohibición de difundirla, también en plataformas y medios digitales, en periodos de veda, asunto ya desarrollado por el TSE en su jurisprudencia. En este mismo artículo se incorporan las prohibiciones de usar cuentas, perfiles, sitios, canales, páginas u otros medios digitales para difundir propaganda, ya sean falsos o en los que los responsables no utilicen su verdadera identidad, lo mismo que la potestad del TSE de suspender o retirar la propaganda contraria al inciso 5, artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta innovación normativa es no solo relevante y necesaria, sino también ajustada al test de proporcionalidad (test tripartito) que exige la jurisprudencia de la Corte IDH. A. Legalidad: la norma establece una prohibición expresamente limitada a la propaganda electoral (mensajes pagados con un contenido persuasivo dirigido a incidir en el comportamiento electoral), la norma no se amplía al ejercicio legítimo de la crítica política o de información de interés público. B. Legitimidad: la restricción busca la tutela de un bien jurídico esencial de los procesos electorales, como lo es el principio de transparencia de la publicidad electoral. C. Proporcionalidad y necesidad: la prohibición limita lo estrictamente necesario la libertad de publicar propaganda electoral, sin limitar el ejercicio amplio y democrático de la libertad de expresión en las plataformas digitales.

Adicionalmente, incorpora de manera expresa, a nuestro ordenamiento jurídico, la autorización que da la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, inciso 5, para que los Estados prohíban por ley: “…toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” Esta iniciativa es de la mayor relevancia, en especial porque el ordenamiento interno carece de una norma que sancione discursos de odio bajo los estándares del sistema interamericano de derechos humanos.

2. La reforma al artículo 139 del Código Electoral, en las disposiciones para los servicios de propaganda electoral, incorpora la obligación de las plataformas digitales de señalar un representante legal en el país para oír notificaciones, un medio para ese fin y la obligación de brindar al TSE la información sobre la pauta que les haya sido contratada. Resulta, a todas luces, un aspecto medular en el contexto actual de gran protagonismo de las plataformas en Internet y su control de los espacios de deliberación pública. Abona al principio de transparencia en el ejercicio de los derechos digitales.

1. El proyecto incorpora reformas al régimen sancionatorio que nos parecen proporcionales (reformas a artículos 286 y 289 del Código Electoral).

Finalmente, la reforma propuesta al Código Electoral no opta por la vía penal, lo que suma en criterios de proporcionalidad y necesidad, propios de una sociedad democrática.

Enhorabuena si las personas legisladoras apresuran esta reforma urgente para fortalecer el principio de transparencia en la publicidad electoral, lo que sin duda abona al derecho a la información ciudadana en periodos eleccionarios.

Giselle Boza es abogada y periodista. Coordinadora del Programa de Libertad de Expresión de la Universidad de Costa Rica (UCR).