Derecho a la información vs. intimidad de Comín: los expertos no ven delito en publicar los mensajes

La publicación de los mensajes que el expresidente de la Generalitat Carles Puigdemont envió este martes a quien fuera uno de sus consellers, Toni Comín, candidato de Esquerra el 21-D, alertándole de que el procés ha muerto con la suspensión del Pleno de investidura en el Parlament y del ridículo que harán si los miembros de su Gobierno no son excarcelados ha reabierto un debate tan viejo como el periodismo.

La colisión entre dos derechos muy sensibles, el que tiene la sociedad a recibir informaciones veraces, y el de las personas a proteger su intimidad, ha consumido toneladas de papel en sentencias que han requerido semanas de deliberaciones de jueces en tribunales de todo el mundo.

El gabinete jurídico que asesora a Comín, imputado por los delitos de rebelión, sedición y malversación de fondos en el Tribunal Supremo por su papel en el procés, ya ha anunciado que interpondrá acciones legales en Bélgica y también en España contra los periodistas que grabaron y difundieron el contenido de esa conversación desvelada por el programa de Ana Rosa Quintana en Telecinco.

El abogado de Comín, Gonzalo Boye -colaborador de eldiario.es-, asegura que su cliente pedirá multas económicas y penas de cárcel para los profesionales que facilitaron las imágenes emitidas en el programa. Su equipo jurídico no pone en duda la veracidad de los mensajes –confirmada por Puigdemont y Comín– ni el interés público de la conversación. Alega que al grabar la pantalla del móvil del exconseller y difundir su contenido en televisión se vulneró el derecho a la intimidad de su cliente y defiende que se ha producido un delito de revelación de secretos castigado con entre uno y cuatro años de cárcel.

El delito de revelación de secretos figura en el artículo 197 del Código Penal, que define así ese tipo delictivo: "El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación".

Aunque las querellas todavía no han sido redactadas, Boye argumenta así los fundamentos jurídicos para denunciar a El programa de Ana Rosa y a los profesionales que obtuvieron las imágenes en Bélgica: "Un periodista no puede inmiscuirse en los  mensajes de texto de un político, igual que no puede colocar un micrófono para grabar conversaciones privadas. Nosotros defendemos que abrir un mensaje del móvil en un espacio público sigue siendo parte de la intimidad de una persona. De lo contrario, lo que se plantea es que debemos consultar nuestra correspondencia en un espacio cerrado y a buen recaudo para que no lo vea nadie. Yo he defendido incluso la publicación de informaciones relevantes que no tenían una procedencia clara. Pero aquí hay una serie de profesionales vanagloriándose de haber invadido la privacidad de un político". 

Expertos juristas consultados por eldiario.es rechazan que las demandas, de presentarse, vayan a tener mucho recorrido en España y que otra cosa es lo que pueda hacer la justicia belga, donde también se anuncian querellas.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid y doctor honoris causa en media docena de universidades internacionales. Sostiene que no hay caso. Que no puede hablarse de un delito de revelación de secretos y tampoco de vulneración del derecho a la intimidad de Comín o Puigdemont.

Lo razona así: "Si es él mismo quien abre el mensaje en un espacio público en el que hay periodistas a los que se ha convocado, no está ocultando la comunicación y por tanto no hay revelación de secretos. Cito de memoria, yo me apoyo en la jurisprudencia de los tribunales y recuerdo un caso en que la Guardia Civil se apoderó de la carta de un presunto delincuente que había mandada sin sobre. Aquella prueba fue validada porque se interpretó que fue el remitente el que se descuidó. Así que no hay revelación de secretos, y en cuanto a la intimidad, la esfera de los políticos se reduce a temas familiares, de enfermedad o a cuestiones íntimas. Nada de lo que he visto lo es".

El sms de Rubalcaba

El jurista, un reputado penalista que da su nombre al aula 1 de la Universidad de Derecho de Alcalá de Henares, de la que fue decano, ya adoptó la misma posición cuando el diario El Mundo publicó en portada el 23 de diciembre de 2011 una información titulada "El comando Rubalcaba sigue activo", apoyada con una foto en la que se veía el siguiente mensaje de texto que estaba escribiendo el entonces líder del PSOE sobre el nombramiento de ministros del primer Gobierno de Mariano Rajoy: "Me dice nuestra informadora en el Ayto de Madrid q Gallardón va Defensa".

Rubalcaba no acudió a los tribunales en 2011, pero sí se quejó a la presidencia del Congreso, entonces en manos de Jesús Posada. Según contó a sus íntimos entonces, más que la revelación del sms, le molestó la forma en la que había sido captado -por un fotógrafo que había enfocado a su escaño- y por el precedente que causaba y que podía obligar a los parlamentarios a ir por la Cámara ocultándose de los periodistas. Rubalcaba prefirió este jueves no opinar sobre el caso de Comín y Puigdemont cuando fue consultado por este diario.

De aquel episodio salió una polémica resolución de la secretaría general del Congreso de los Diputados, cuyos servicios jurídicos establecieron con gruesos calificativos que el fotógrafo de El Mundo que había sacado la foto había incurrido en una mala praxis. Según aquel dictamen, la imagen del mensaje de texto de Rubalcaba representaba "un caso de invalidación total de la libertad de información por parte de los actos propios de quien lleva a cabo la acción [...] un temerario acto de invasión de una comunicación protegida -con evidentes daños al derecho a la intimidad y la seriedad y libertad del debate político- por parte del informante que en cierto modo utiliza los medios para crear o generar una noticia gráfica en base a una información personal transmitida por medios electrónicos".

Aquella resolución, que fue respaldada entonces por el Partido Popular, el PSOE y CiU, señalaba: "No hay diferencia sustancial entre estar escuchando a la vez lo que dice el titular del teléfono o acceder mediante tales medios potenciados a un mensaje de texto. Es más, es fundamentalmente lo mismo. En ambos casos y sin perjuicio de la relevancia penal de la conducta, es de todo punto evidente que concurre lo temerario en la acción de captar. La captación del mensaje es en cierto modo la creación de un hecho noticioso donde nunca lo debió haber. Y esa acción no aparece amparada, en ningún caso, por la libertad de expresión, ni siquiera el derecho a recibir libremente información veraz, puesto que el ciudadano no tiene un incondicionado derecho a la recepción de la misma".

El asunto de Rubalcaba nunca llegó a los tribunales, los fotógrafos han seguido tomando imágenes del hemiciclo -una de las más celebradas pilló a la vicepresidenta de la Cámara Celia Villalobos jugando al Candy Crush- y ni mucho menos el criterio expresado por la secretaría del Congreso es el que impera entre los expertos penalistas.

El diario El Mundo también publicó en 2013 el intercambio de mensajes entre el presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, y el tesorero del PP Luis Bárcenas, a quien le pidió que negase la contabilidad en negro de su partido que estaban investigando los jueces. Aquel "Luis, sé fuerte", se publicó en todos los medios de comunicación, sin que ningún juez llegase a pronunciarse. Claro que en este caso, el contexto era diferente porque el filtrador de los mensajes era una de las personas que aparecía en la conversación, Luis Bárcenas. El criterio repetido de los tribunales en España es que no puede haber intromisión ni revelación de secretos cuando quien difunde el contenido de la charla es uno de los que participa en ella.

La sentencia 114/1984 que creó jurisprudencia

En todas los análisis de los juristas sobre este tipo de casos sale a colación la sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional que ha sentado doctrina para este tipo de casos. El asunto estaba relacionado con un recurso contra Magistratura del Trabajo por el despido de un alto cargo del Ministerio de Transporte que alegaba que los motivos del fin de la relación laboral se basaron en una grabación de una conversación que mantuvo por teléfono. En aquel episodio nadie utilizó medios para interceptar la conversación sino que simplemente se grabó a uno de los interlocutores mientras dialogaba a través de un dispositivo manos libres.

El Constitucional alegó entonces que fue el propio trabajador grabado el que se desprotegió hablando así en un espacio público y que la grabación de lo que él decía por un tercero no vulneró el secreto de sus comunicaciones: "Quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones". Ese es el criterio que desde entonces aplica también el Tribunal Supremo. 

Apoyo a Telecinco de la PDLI

Según el abogado de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI), Carlos Sánchez Almeida, un jurista con abundante obra publicada sobre la cuestión, en este caso ha sido Comín, quien leyendo sus mensajes telefónicos en una sala en presencia de periodistas y cámaras de televisión, ha desprotegido sus secretos, como hizo hace más de treinta años aquel alto cargo del Ministerio de Trabajo.

Sánchez Almeida cree que no se ha vulnerado ninguno de los derechos del exconseller de la Generalitat. Esta es su explicación: "Lo que protege el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones es que no se interrumpa la comunicación cuando se está produciendo. Cuando ya ha tenido lugar, esos mensajes están protegidos por otro derecho, el de la intimidad. Y cuando su contenido se revela por el descuido del receptor, no hay intimidad que valga porque además en este caso se trata de un personaje público que no puede pretender tener esa intimidad de leer un papel en público que alude a asuntos como el que nos ocupa. Yo no veo que haya delito ni que se hayan vulnerado sus derechos. Otra cosa sería que el periodista cogiese el móvil que un político se deja en el escaño y abriese sus mensajes. Cuando una cámara puede captar a un diputado leyendo esta conversación o mirando páginas porno o lo que sea que no esté relacionado con su intimidad, no se puede colegir una vulneración del derecho a la intimidad".

La propia PDLI salió también públicamente a respaldar la publicación de los mensajes y la exclusiva del programa de Ana Rosa Quintana. A través de un tuit, esta organización cívica advierte de que "a Telecinco le ampara el derecho a la información al difundir los mensajes".

Desde Austria, por teléfono, Joan Barata, otro jurista muy reconocido que ha sido asesor principal sobre Libertad de Medios en la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa, además de colaborar habitualmente con el Consejo de Europa y la Organización de Estados Americanos, argumenta que la divulgación de los mensajes de Comín a Puigdemont no solo es legal si no necesaria. Y que lo contrario sería lesionar el interés público: "Creo que la publicación de los mensajes está protegida no solo por la Constitución sino por el convenio y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es evidente que se trata de información de interés general. Originariamente esa conversación es privada, pero desde que es captada en un espacio público, pasa a ser de interés general. Intentar privar a los ciudadanos o prohibir a los periodistas su difusión sí implicaría una lesión al derecho de los ciudadanos. Incluso cuando la procedencia de la información no es clara, por parte de los tribunales europeos se ha preservado el interés general y  protegido a quien publica esas noticias. Estamos hablando de un personaje público que participa en un acto público, al que ha sido convocada la prensa, y que revisa sus mensajes en una pantalla visible que ha podido ser grabada sin ninguna dificultad. De forma involuntaria la persona que tiene el teléfono la convierte en pública, al hacerla visible. Por tanto no estaría preservada por el derecho a la intimidad. La jurisprudencia en este terreno es muy clara sobre la necesidad de que se difundan informaciones de interés público".