Restricciones y vacunados: la resolución de un tribunal abre el debate sobre si deben relajarse las medidas para los inmunizados
"No puede considerarse proporcionado ni justificado situar en un plano de equivalencia jurídica a los ciudadanos plenamente inmunizados respecto de aquellos que no han recibido ambas dosis de la vacuna, pues su situación sanitaria es distinta". Con este argumento —entre otros—, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada rechazó esta semana ratificar el cierre perimetral de la localidad de Montefrío, un municipio granadino que tenía en el momento de la resolución una incidencia disparada: 1.638 casos por cada 100.000 habitantes, muy lejos del objetivo fijado en el medio centenar. Este viernes, según los últimos datos de la Junta de Andalucía, esta cifra se situaba en 2.108.
Los magistrados, que se muestran contrarios a que se puedan restringir derechos fundamentales fuera del estado de alarma, como han sostenido hasta la fecha los tribunales autonómicos del País Vasco y Castilla-La Mancha; insisten en que limitar con "idéntica intensidad" el derecho a la libre circulación de personas en las que el riesgo es inferior "no supera el canon de razonabilidad". A su juicio, no se trata de un "tema menor", pues sostienen que no tener en cuenta este hecho puede suponer la limitación de la movilidad a una parte de la población —el porcentaje de vacunados alcanza el 13,4%, según los últimos datos— "sin que se aprecie una sólida justificación sanitaria para ello". La Junta de Andalucía anunció este viernes que ha recurrido al Tribunal Supremo esta decisión.
Sin estado de alarma, las restricciones a la vida social tienen que ser sometidas al criterio de los jueces, encargados por ley de ratificarlas en un complejo equilibrio entre la protección de la salud y el respeto a otros derechos y libertades. Es en este contexto en el que el tribunal andaluz acordó tumbar esta medida aludiendo, entre otros motivos, a la supuesta discriminación de los vacunados. Según los juristas consultados, esta novedosa argumentación es consecuencia de un procedimiento de ratificación de medidas de aplicación general e indiscriminada a la ciudadanía inédito hasta esta pandemia y que lleva a los jueces a resolver "en abstracto" si las medidas propuestas están o no justificadas por la situación sanitaria existente. Eso hace que los magistrados innoven en sus razonamientos para sustentar sus decisiones y que las argumentaciones de unos tribunales y otros no sean siempre equiparables. El asunto es delicado y polémico y tiende a complicarse porque cada vez son más las personas vacunadas: el cálculo del Gobierno es que en agosto lo esté el 70% de la población.
"Nuestro sistema jurídico está hecho para que el afectado recurra alegando un perjuicio; pero en estos casos no hay un recurrente, sino que es la Administración la que pide una autorización en abstracto y son los jueces los que eligen el juicio de razonabilidad e identifican los elementos en los que puede haber discriminación", explica Joaquín Urías, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. A su juicio, es este procedimiento el que propicia argumentaciones como esta, que considera "arbitraria" y "disparatada". "El virus no afecta a igual a vacunados que a no vacunados, pero tampoco a las personas que pertenecen a grupos de riesgo respecto a las que no. Y no se ha explicado por qué se alude a una categoría pero no a otra. Lo que tendrían que hacer los jueces es buscar la argumentación más genérica", dice este jurista.
La norma que se está utilizando para dar un marco legal a estas medidas —la ley orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986— fue pensada para casos individualizados e individualizables como, por ejemplo, el de un enfermo mental al que hay que internar para que no se autolesione o el de una persona con una patología infecciosa a la que se le deniega el alta, no para una aplicación general e indiscriminada a la ciudadanía, explica Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. Y en esos casos concretos, en principio, es más sencillo valorar si las medidas solicitadas respetan los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que la doctrina del Tribunal Constitucional exige para que se puedan limitar derechos fundamentales.
A juicio de Arbós, el auto del TSJ de Andalucía revela, además, lo que él considera uno de los "problemas de fondo" relacionados con la ratificación judicial de las medidas: el hecho de que los jueces no disponen de peritos del mismo nivel que los epidemiólogos de la administraciones interesadas en adoptar ciertas medidas para contrarrestar con sus propias fuentes las justificaciones que les presentan.
"Lo que hacen los jueces, con la mejor intención, es tratar de establecer en abstracto si están justificadas o no esas medidas", sostiene este catedrático, que reitera que la cuestión más relevante es que el Tribunal Constitucional no ha hecho su trabajo de "acotar hasta dónde puede ir el estado de alarma", ni el legislador ha hecho el suyo de "afinar" los supuestos de la ley sanitaria para dar seguridad jurídica a esta situación. "Una modificación habría podido precisar de modo explícito que entre esas medidas necesarias que se pueden aplicar cabrían algunas concretas por las que hemos pasado. Y eso centraría un poco el margen de los jueces", sostiene.
Gabriel Doménech, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia, ve en el argumento sobre la supuesta discriminación de los vacunados un intento del tribunal de "cargarse de razones" y "dar más fuerza" a su visión del debate de fondo, contraria a que se puedan limitar derechos fundamentales a través de la legislación ordinaria. "Hace unos días estaban vigentes medidas similares pero bajo el estado de alarma y nadie alegó que fuera inconstitucional su aplicación también para los vacunados'', sostiene este jurista, que otorga "poca importancia y recorrido" a esta argumentación del tribunal andaluz.
Arbós, sin embargo, afirma que sí puede ocurrir que magistrados de otros tribunales autonómicos repliquen esta argumentación. "Es habitual que los jueces tomen referencias de otras resoluciones", afirma. De hecho, el auto andaluz hace alusión al del País Vasco que tumbó el plan del lehendakari Iñigo Urkullu para mantener el cierre perimetral y el toque de queda con el argumento de que el ordenamiento jurídico vigente no permite que las comunidades autónomas puedan acordar "medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado" fuera del estado de alarma. Y también cita el del TSJ de Aragón que el pasado octubre rechazó confinar el municipio de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) alegando que las administraciones no pueden restringir un derecho fundamental como es la libre circulación cuando las medidas se dirigen a un grupo de población cuya única conexión con la enfermedad es su residencia en un mismo territorio.
Más allá de las cuestiones jurídicas, el debate sobre si deben relajarse las medidas para los inmunizados tiene un componente sanitario en un contexto en el que sigue habiendo incertidumbre sobre la duración de la protección de la vacuna, así como sobre la posible protección contra variantes emergentes del virus. No obstante, la Comisión Europea sí ha abierto la puerta a que se relajen las restricciones para las personas vacunadas, principalmente para que tengan más libertad para viajar y puedan prescindir de la mascarilla o la distancia social en determinados supuestos.
Según la evidencia del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades, el riesgo de desarrollar enfermedad grave por la COVID-19 para una persona completamente vacunada es muy bajo en jóvenes y personas de mediana edad sin factores de riesgo y bajo en mayores o personas con factores de riesgo. Además, el riesgo de desarrollar enfermedad grave para una persona no vacunada que ha estado en contacto con una persona inmunizada expuesta al virus es bajo en jóvenes y adultos de mediana edad sin factores de riesgo aunque sí es moderado en mayores y personas de riesgo.