Ecoimpostura y competencia desleal

La llamada litigación climática está en pleno auge. Dentro de ella va cobrando relevancia la relativa al 'greenwashing'. La competencia desleal y la publicidad ilícita van a ser los campos de pruebas de este fenómeno preocupante, inadmisible e indeseable. Para ello hemos de conseguir entre todos interpretar nuestro Derecho con arreglo a los estándares del nuevo acervo ESG (gobernanza medioambiental y social); y hemos de buscar criterios de prueba que permitan levantar el velo de las medias verdades. La sostenibilidad se ha convertido en un imperativo para las empresas. Forma parte esencial del buen gobierno corporativo. Las exigencias ESG son múltiples e intensas; surgen de forma acelerada e imparable. Estamos asistiendo a un genuino cambio de paradigma. Los beneficios ecológicos y sociales de la sostenibilidad son innegables. Pero también tiene consecuencias negativas. Existe la patología de la sostenibilidad, porque todo lo acertado es susceptible de uso espurio. El 'greenwashing' es uno de ellos. Resulta difícil aún no utilizar la palabra inglesa, muy gráfica. En castellano se va imponiendo ecopostureo. A mí me complace más ecoimpostura. Impostura significa «fingimiento o engaño con apariencia de verdad». La impostura es a los hechos lo que la falacia al argumento. El 'greenwashing' es una impostura ecológica, no es una categoría jurídica. Ni siquiera sé si acabará siéndolo, ni si resulta necesario que lo sea. Pero sí es una realidad con consecuencias jurídicas. El 'greenwashing' consiste en la práctica empresarial de dar información engañosa sobre un producto o sobre un servicio, incidiendo en aspectos medioambientales positivos que refuerzan la buena imagen de sostenibilidad, y ocultando aspectos de la actividad empresarial incoherentes y contradictorios con ello. Su tipología es inabarcable en estas líneas. Obviamente el 'greenwashing' tiene zonas claras y zonas grises: un núcleo claro y un halo borroso. A la postre, como le pasa a toda realidad definible (definir es poner límites) y a todo concepto. Pero la dificultad no debe ser excusa para no sacar las consecuencias debidas de cómo atajar algo que sencillamente resulta inadmisible. El 'greenwashing' es jurídicamente un fenómeno transversal. Atraviesa numerosas ramas del Derecho, tanto el privado como el público. Es un fenómeno litigioso, pero no sólo. Va a dar lugar –está dando lugar– a regulaciones sectoriales; y también a controversias frente a empresas y entre empresas. Y es obvio que la batalla no ha hecho más que empezar. El legislador europeo está abanderando la reacción jurídica. La Directiva (UE) 2024/825 modifica las de 2005/29/CE y 2011/83/UE para fortalecer la protección de los consumidores frente a prácticas comerciales desleales o fraudulentas, añadiendo dos nuevas acciones consideradas engañosas: hacer afirmaciones medioambientales futuras sin planes detallados verificables y anunciar beneficios irrelevantes para los consumidores; omitir información sobre el método de comparación y las medidas de actualización en servicios que comparan productos y una actualización de la lista de prácticas comerciales desleales para incluir las afirmaciones medioambientales sobre todo un producto o empresa cuando solo son aplicables a un aspecto específico, y afirmar que un producto tiene un impacto neutro o positivo en el medio ambiente basado en compensaciones de emisiones. Además, en marzo de 2023 la Comisión publicó la propuesta de directiva de la Eurocámara y del Consejo, actualmente en fase de tramitación, relativa a la justificación y comunicación de alegaciones medioambientales explícitas, la cual prevé el establecimiento de requerimientos técnicos para sustanciar alegaciones medioambientales. La exposición de motivos de esta propuesta destaca el creciente blanqueo ecológico en el mercado: en 2020 el 53,3 por ciento de las alegaciones medioambientales en la UE eran vagas, engañosas o infundadas; el 40 por ciento no estaban justificadas; un barrido de las autoridades en noviembre de 2020 mostró que el 57,5 por ciento de las alegaciones de sostenibilidad carecían de elementos suficientes para evaluar su exactitud. Con anterioridad ya la guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior de la Comisión ofrece ciertas pautas sobre cómo y en qué medida una declaración ambiental puede ser una práctica engañosa. También en España se anuncian medidas. La proyectada ley de consumo sostenible pone también el foco en la lucha contra el 'greenwashing': establece una regulación completa de las exigencias para los comerciantes y las empresas sobre la comunicación de alegaciones medioambientales explícitas, prohibiéndolas si no cumplen ciertos requisitos. Existen también numerosos instrumentos de 'soft law' frente al 'greenwashing'. Hay un Derecho en formación acelerada que responde ya a un innegable acervo de estándares basados en experiencias sobre el grado de veracidad en la información ecológica y medioambiental. El canon de veracidad es reforzado porque a quien afecta de modo primordial el 'greenwashing' es al consumidor. Todo lo anterior no quita que para que el 'greenwashing' sea tenido en cuenta sobre la base del Derecho vigente, de las categorías ya acuñadas. Seguramente vamos a ver las consecuencias de la proscripción del 'greenwashing' en multitud de contratos y en acuerdos societarios, por ejemplo, imponiendo no utilizarlo. Pero, sobre todo, particular relevancia tiene respecto del 'greenwashing' la normativa sobre competencia desleal, así como la de publicidad ilícita. La ecoimpostura afecta a los intereses generales del mercado y a los intereses de los consumidores y de los competidores. Con el 'greenwashing' se desinforma al consumidor y con ello se distorsiona el mercado, por lo que entra de lleno en los actos de engaño prohibidos por la Ley de Competencia Desleal y puede incardinarse en la publicidad ilícita. El 'greenwashing' es desleal porque ha de reputarse un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe. Ha de insistirse en que lo que se defrauda primordialmente con la deslealtad y falta de buena fe que el 'greenwashing' conlleva es la confianza de los consumidores, que albergan cada vez más una expectativa mayor de información cumplidamente veraz y que se ven inducidos a error con la información mendaz de la ecoimpostura. Conviene hacer una llamada de atención: el acervo que ya existe sobre el 'greenwashing' debe ser usado para interpretar las normas vigentes. Las reglas sobre los actos de engaño y la publicidad ilícita deben ser interpretadas teniendo en cuenta el acervo europeo ya existente, cuya ratio principal es proscribir informaciones medioambientales sesgadas que defraudan el interés del consumidor. Y convendrá también tener en cuenta a la hora de determinar lo que es engañoso que en el 'greenwashing' hay falsas verdade s. Hay informaciones que incluso aisladamente pueden ser verdades. Pero son sesgadas, incompletas. Hay omisiones clamorosas. De ahí que el término ecoimpostura sea muy adecuado. Por ello, el criterio de lo engañoso exige formular una suerte de test entre lo que la empresa dice y lo que no dice, entre lo que se afirma y lo que se omite. La clave está en apreciar la contradicción entre lo uno y lo otro, la desproporción por incoherente entre la supuesta veracidad de la información suministrada al mercado y la verdadera actividad de la empresa. En este test de desproporción o lejanía entre lo afirmado y lo omitido está el estándar de la buena fe.