Sobre el uso del decreto-ley
La distinción entre Derecho normal y Derecho excepcional, como todas las procedentes del Derecho histórico, es absolutamente trascendente. El Derecho normal se opone al Derecho excepcional, como el blanco al negro. Las reglas de creación, de interpretación y de derogación, son absolutamente diferentes. No solamente se advierte esta diferencia en la interpretación, sino en los modos de aprobación y, sobre todo, en la conexión con el Derecho temporal, pues ambas categorías van estrechamente ligadas.
El decreto-ley es, por su origen y por su naturaleza, una manifestación paradigmática del Derecho excepcional. Y de ello se deduce que la capacidad de aprobar normas jurídicas con fuerza de ley a la que se refiere el artículo 86 de la Constitución no puede ser atribuida sin más al Gobierno sin unas limitaciones formales y materiales que sometan de entrada a reducción interpretativa el presupuesto, la extraordinaria y urgente necesidad. De otro modo la reserva de ley se convierte en reserva de decreto-ley y el Poder Ejecutivo asume la función legislativa. Sin más. Eso es lo que está ocurriendo.
El Derecho excepcional no se convierte en normal por el solo hecho de reiterar su ejercicio. No cabe consolidar un mal uso por una práctica contra legem o por una tolerante interpretación constitucional. Y no se sostiene, en sentido técnico, la visión condescendiente seguida hasta ahora sobre la extraordinaria y urgente necesidad, atribuyendo explícita o implícitamente, como hasta ahora, una deferencia al criterio del Gobierno, doctrina del caso Chevron por cierto revocada en Estados Unidos por sentencia de la Corte Suprema de 28 de junio de 2024 en el caso Loper Bright Enterprises v. Raimondo, secretary of Commerce.
De la primera conclusión, la inequívoca acreditación de la necesidad como presupuesto indispensable límite del real decreto-ley, se extrae otra, relativa al contenido del decreto-ley, además de los límites constitucionales de materias a que se refiere el artículo 86. Esta consiste en una prohibición relacionada de la acumulación de contenidos en el texto –decretos-leyes ómnibus–, al amparo de la regla de debate y votación de totalidad, acumulación de la que es un ejemplo el real decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre, cuya derogación ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 23 de enero de 2025, en virtud de acuerdo del Congreso del día anterior. Disposición que contenía, entre otras muchas, normas sobre régimen de liberalización de inversiones extranjeras, prevención del blanqueo de capitales, disolución de sociedades por pérdidas, industria electrointensiva, revalorización de pensiones, impuesto sobre la renta, finales de fútbol UEFA, concesiones de servicios públicos, préstamo de bicicletas, ayudas al transporte, ciclos de pedaleo y traspaso de inmuebles. Si esa acumulación es muy discutible en las leyes, se agrava en el caso del decreto-ley. Esa inflación se sirve de la contingencia de la votación en bloque para inducir a la aprobación del mismo, al incluir estratégicamente medidas que podrían ser apoyadas por una parte de la Cámara, desnaturalizando el principio de identidad de la norma.
Tampoco puede el decreto-ley por esa mala interpretación de su contenido compensar un déficit de mayoría, creando una mayoría de apoyo al decreto-ley impuesta por la tesis del mal menor, que se sustentaría en el argumento de que es mejor aprobarlo por las disposiciones favorables que contiene que rechazarlo, porque pesan más que las que no se comparten. Acumular disposiciones para obtener mayorías cruzadas que no existen como tales, sino inducidas por el carácter ómnibus del texto, es una auténtica falacia. La proliferación de Decretos-leyes masivos afecta claramente a la forma de Estado parlamentaria.
El Gobierno no tiene poder legislativo. La carencia de poder legislativo condiciona la endeble construcción jurisprudencial sostenida en relación con el decreto-ley, un eco continental de la doctrina de la deferencia, que prescinde también de la reserva material de la reforma del Derecho codificado a leyes que lo modifiquen individualizadamente, caso a caso, lo que a su vez está vinculado a la congruencia de las enmiendas. La identidad de causa o de finalidad, por muy loable que esta sea, no concede ese poder legislativo, ni autoriza el decreto-ley ómnibus, puesto que en ningún caso se prevé en la Constitución que estas disposiciones legislativas provisionales se refieran a la vez a impuestos, tasas, concesiones, prórrogas de exenciones o de beneficios, autorización de inversiones, y la larguísima lista de disposiciones a las que se extiende el real decreto-ley 9/2024. A lo que se suma un elemento del análisis como Derecho temporal, pues como la práctica es ya reiterada, no circunstancial, los decretos-leyes han tenido que asumir la carga de prorrogar normas de otros decretos-leyes cuyas normas se aprobaron con eficacia temporal limitada, obligando al ciudadano a sustituir la consulta de la ley por una búsqueda de lo vigente en el texto consolidado del Boletín Oficial del Estado. Al principio del orden sucede un estado de confusión legislativa.
La excepcionalidad del decreto-ley se confirma por el uso del término «convalidación», como una sanación in extremis de una aguda y manifiesta falta de competencia. El ejercicio del poder legislativo por el Gobierno es una anomalía de tal entidad que la propia Constitución tiene que reconocerlo, al evitar referirse a la aprobación o a la ratificación, introduciendo un típico instrumento relacionado estructuralmente con la invalidez de la norma o del acto, la convalidación.
Manuel Fernández-Fontecha Torres es letrado de las Cortes Generales y exletrado del Tribunal Constitucional