El Supremo confirma que el condón es "parte esencial del consentimiento" pero rebaja la condena por quitarlo sin avisar

Usar preservativo en una relación forma una parte esencial del consentimiento sexual. Varios juzgados y tribunales de todo el país lo habían reflejado en sus sentencias y ahora ha sido el Supremo el que ha establecido que el 'stealthing' debe ser considerado un delito. Un debate en el que las potenciales condenas de este tipo de agresores sexuales han quedado reducidas al entender el tribunal que es un antiguo abuso sexual pero sin penetración. Cinco magistrados del Supremo creen que las condenas tendrían que ser más altas mientras el primer caso resuelto en firme en España termina con el culpable sin pisar la prisión.

La palabra 'stealthing' procede del término inglés que designa el sigilo. En este caso, quitarse o no llegar a ponerse el preservativo sin que la otra persona se entere y saltándose así una condición expresamente establecida antes de iniciar la relación sexual. Las estadísticas españolas no reflejan cuántas condenas se dictan en España y las bases de datos arrojan apenas media docena de sentencias sobre el asunto. En 2017, la abogada Alexandra Brodsky publicó una investigación en la Universidad de Columbia en la que reflejaba la respuesta habitual de las víctimas de este tipo de delitos sexuales y las dificultades para denunciar: “No sé si esto es violación, pero...”.

Hasta hace un mes, España no contaba con ninguna sentencia firme que dijera a las claras que no ponerse un condón, si así se ha acordado previamente, también vulnera el consentimiento de la mujer. En parte porque algunos casos se habían resuelto con sentencias de conformidad que no se recurren, como sucedió en un juzgado de Salamanca, pero también porque había antecedentes que apuntaban a la absolución.

El más claro procede de una sentencia de la Audiencia de Madrid de finales de 2009, cuando un hombre se sentó en el banquillo acusado de dos delitos sexuales: uno por penetrar a una mujer sin preservativo y otro por volver a hacerlo cuando ya estaba dormida. Del segundo cargo fue absuelto por falta de pruebas, pero la primera acusación también terminó en nada. “No puede decirse que el acusado penetrara a la denunciante sin su consentimiento aun cuando supiera que ella quería que utilizara preservativo y él no se lo hubiera puesto”, dijo esa sentencia.

Ese argumento ha quedado en el olvido con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo hace unas semanas, imponiendo un año de cárcel a un hombre que se quitó el preservativo durante una relación sexual sin avisar a la mujer en Sevilla. Un caso que llegó a la Sala Segunda con una condena de cuatro años de cárcel impuesta por los tribunales sevillanos y que queda zanjado con un año de prisión, lo que en la práctica evita su entrada obligatoria en prisión.

La sala que preside Manuel Marchena ha decidido sin fisuras que este tipo de actuaciones constituyen un delito sexual porque vulneran el consentimiento otorgado por la mujer. “El acuerdo sobre el uso de preservativo constituye una parte esencial del consentimiento prestado para mantener un acto de contenido sexual penetrativo”, explica la parte unánime de la sentencia. De la misma manera que consentir una penetración vaginal, añade, no implica aceptar una anal.

La principal diferencia de criterio que ha provocado el voto particular de cinco magistrados discrepantes viene por la calificación. Abuso o agresión sexual, en función de la versión del Código Penal que se aplique, y agravada por la penetración. La diferencia práctica, en este caso ocurrido en Sevilla, es que pasa de cuatro a un año de cárcel. El Supremo, incluso, retira la medida de libertad vigilada y explica que su nueva sentencia “permitirá el acogimiento a los beneficios de la suspensión de condena”.

“Violencia propia del apasionamiento”

En la actualidad, tras la ley del 'solo sí es sí', todo se denomina agresión sexual, pero estos hechos ocurrieron en el verano de 2017 y los tribunales han tenido que dilucidar si hubo o no violencia suficiente como para hablar, en términos legales, de una violación. Después de esta resolución del Supremo, la balanza se inclina a favor de condenas más leves aunque los casos que puedan ser juzgados bajo la nueva ley del 'solo sí es sí' obtendrán condenas potencialmente más altas.

En un primer momento, la Fiscalía acusó por un delito de agresión sexual y llegó a pedir 12 años de cárcel. Y en ese primer trámite, la Audiencia de Sevilla apostó por los abusos, aunque en el juicio la víctima fue explícita al explicar que se negó a seguir adelante con la relación sexual cuando supo que no llevaba el preservativo: “Comenzó a pedirle por favor y de buenas maneras que se quitara de encima”, explicaba la resolución, llegando a decirle “para, para, quítate” y tratando de quitárselo de encima.

El tribunal andaluz descartó que eso fuera “violencia suficiente, consciente y causal” para hablar de un delito de agresión sexual con el antiguo Código Penal. Esa primera sentencia invitó a examinar “el contexto”: la movilidad de la víctima estaba “limitada” y todo se desarrolló en un momento “de cierta intensidad, por no llamarle violencia atípica, propia del apasionamiento de una relación sexual”, dificultando que las “escuetas palabras” llegaran correctamente a oídos del abusador.

Una vez en manos del Tribunal Supremo el debate se ha trasladado a si el engaño que perpetró el condenado –quitarse el preservativo cuando era una condición expresada por la víctima– permite hablar de un delito de agresión sexual con penetración. Un aspecto que ha retrasado durante meses la sentencia por la división interna del pleno de lo Penal. La mayor parte entiende es más adecuado adaptarse a los antiguos abusos y una minoría ha emitido un voto particular apostando por delitos y condenas más graves.

“Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido. Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera”, dice la mayoría del pleno de la sala segunda. La posibilidad de llegar a una condena de 15 años de prisión en un caso de 'stealthing', entiende, es desproporcionada.

“Ha supuesto una penetración no consentida”

Conclusión contraria a la que llegaron cinco de los magistrados, una tercera parte de la Sala. “La penetración no fue consentida en los términos convenidos”, denuncia esta facción minoritaria del pleno. El atentado contra la libertad sexual de la víctima, añaden, “ha supuesto una penetración no consentida” y eso lleva “indefectiblemente” a una condena más alta. Si existe un problema porque las condenas son demasiado altas, dicen estos magistrados, el tribunal siempre puede apoyar un posible indulto.

El Supremo descarta aplicar la ley actual, el Código Penal surgido tras la reforma conocida como del 'solo sí es sí', al entender que sería menos favorable para ellos ya que acarrea condenas de uno a cuatro años de prisión según el artículo que, entienden, se podría ajustar a este caso.

En los últimos meses, distintos tribunales territoriales han dictado sentencias relacionadas con este tipo de criminalidad sexual. El Tribunal Superior de Madrid, por ejemplo, ha confirmado una condena de dos años de prisión a un hombre por un hecho similar: no usar preservativo a pesar de que así se lo había exigido la mujer. En ese caso los jueces han rechazado la alegación del condenado de que no sabía que eso podía ser un delito: “De forma consciente y voluntaria infringió las condiciones del consentimiento previo a las relaciones sexuales sin usar el preservativo convenido para ellas. Y lo hizo voluntariamente y queriendo, sabiendo lo que hacía o adrede y no por equivocación”, zanjan los jueces.