Türkiye ve Avrupa mevzuatlarının karşılaştırılması çerçevesinde: İnternete erişimin engellenmesi
Asım Ekren - Cumhuriyet SavcısıBu çalışmada Türkiye ve Avrupa Birliği (AB) ülkelerinde yürürlükte olan mevzuat itibariy...
Asım Ekren - Cumhuriyet Savcısı
Bu çalışmada Türkiye ve Avrupa Birliği (AB) ülkelerinde yürürlükte olan mevzuat itibariyle internet, sosyal medya ortamında yer alan yayının kişilerin yaşam hakkı, can ve mal güvenliği, millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, suç işlenmesinin önlenmesi sebeplerinden bir ya da bir kaçına bağlı olarak veya katalog olarak sayılan belli suçların işlenmesi halinde içeriğinin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi hususu ele alınmıştır. Konu, mümkün olduğunca hukukçu olmayanlarca da anlaşılabilmesi için teknik terimlere fazla yer verilmeden özetle açıklanmıştır.
GENEL GÜVENLİĞİ İHLAL EDEN İNTERNET YAYINLARI
Yayının kişilerin yaşam hakkı, can ve mal güvenliklerinin, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlığın korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi sebeplerinden bir ya da bir kaçına bağlı olarak maddede belirtilen makamlarca içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi konusu 5651 Kanun’un 8/A maddesinde düzenlenmiştir.
BELLİ SUÇLARI BARINDIRAN İNTERNET YAYINLARI
İçeriği maddede sayılan ve katalog olarak tabir edilen suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak ilgili makamlarca içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi konusu, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde düzenlenmiştir. Bilahare bu suçlara, ek 4/5. maddeyle getirilen ilave sonucu madde kapsamı genişletilmiştir. Bu yönden iki halde talep yapılabilir:
Birincisi; yasanın 8. maddesinde yazılı suçlar nedeniyle verilebilen karardır. Maddede şu suçlar sayılmıştır: Türk Ceza Kanunu’nda (TCK’da) yer alan; intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu-uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçları, Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanunda yer alan suçlar, Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 27/1,2. maddesinde yer alan suçlar.
İkincisi; yasanın Ek-4/5. maddesinde yazılı suçlara konu internet içeriklerini oluşturan veya yayan faillere ulaşmak için gerekli olan bilgilerin verilmemesi halinde internet trafiği bant genişliğinin daraltılması kararıdır. TCK’daki şu suçlar sayılmıştır: Çocukların cinsel istismarı, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk.
Şimdi de genel güvenlik ve belli suçların işlenmesi hallerinin ortak ve ayrık hükümleri belirtelim:
Dayanak Mevzuat: Anayasa’nın 5, 13, 14, 15, 17; 5651 sayılı Kanun’un 4, 5, 6, 8/A, 8, Ek-4; Anayasa’nın 90. maddesi atfıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10/2. Maddesi ve Avrupa Birliği Dijital Hizmetler Yasası.
Süre: İnternet yayını durdukça başvuru yapılmasında ve karar verilmesinde bir engel yoktur.
İlgili Makam ve Hâkimlik: Her iki halde de kural olarak karar vermeye sulh ceza hâkimi görevlidir. İlk halde (genel güvenlikte) gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlıkların talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Başkanı tarafından da karar verilebilir. İkinci halde (belli suçların işlenmesinde) gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Kovuşturma evresindeki karar, mahkeme tarafından verilir. İçeriği, maddenin birinci fıkrasında yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin kararı re’sen BTK Başkanı tarafından verilir. (Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi tarafından BTK Başkanı’nın bu yetkisine ilişkin 11.10.2023 tarih ve 2020/76 esas, 2023/172 karar sayılı ilamla iptal kararı verilmiştir. Yasa koyucu tarafından farklı bir düzenleme yapılmadığı takdirde karar 10.10.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir)
İşlem ve Yayımlama Şekli: Kararlar, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak ihlalin önlenemediği durumlarda, gerekçesiyle birlikte internet sitesinin tümüne yönelik olarak engellenme kararı da verilebilir. Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen karar, Başkan tarafından, 24 saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim, kararını 48 saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar,
24 saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılması veya takipsizlik ya da beraat kararı verilmesi halinde de karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Karar türüne göre cumhuriyet savcısı veya hakim, kararın bir örneğini gereği için ilgili internet adresini belirterek BTK’ya gönderir. Talep yapılabilen ikinci haldeki Ek-4. maddede yazılı suçlar nedeniyle ilgili sosyal ağ sağlayıcının Türkiye’deki temsilcisi tarafından bilgilerin talep eden adli mercilere verilmemesi durumunda, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde 90 oranında daraltılması talebiyle ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine başvuru yapılabilir. Kararların gereği, derhâl ve en geç bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde erişim sağlayıcılar ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılar tarafından yerine getirilir.
KANUNİ İTİRAZ
İlk halde kanun yolu (itiraz) ile ilgili olarak maddede açık bir hüküm yoktur. Kanaatimizce, hâkim kararı söz konusu olunca Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK’nın) olağan itiraza dair 267 vd. maddeleri gereğince itiraz edilebilir. İkinci haldeki koruma tedbiri olarak ve bant daraltmaya dair karara karşı CMK’nın 267 vd. maddeleri gereğince ilgililerince itiraz edilebilir. Sadece bu madde yönünden değil, 5651 sayılı Kanun kapsamında verilen ve gereği için Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (ESB) gönderilen erişimin engellenmesi kararları ile ilgili olarak Birlik, kendisine gönderilen ve mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir. İtiraz mercii itirazı kesin olarak karara bağlar. İtiraz üzerine karar mümkün olan en kısa sürede verilir. Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 2577 sayılı Kanun hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir.
KARAR GEREĞİNİN YAPILMAMASININ YAPTIRIMI
Gerek BTK Başkanı tarafından gerekse de hakim tarafından verilen kararın gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar, içerik, yer sağlayıcılara, Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı veya yurt içi kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılara ilgili hale göre değişen şekilde idari veya adli para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren 24 saat içinde erişim sağlayıcı tarafından kararın yerine getirilmemesi halinde Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.
AVRUPA BİRLİĞİ DİJİTAL HİZMETLER YASASI
Digital Services Act (DSA), 19.10.2022 tarihinde yayımlanmıştır. “Dijital Hizmetler Yasası” olarak bilinen Dijital Hizmetlere Dair Tek Pazar Hakkındaki Tüzük, 25.08.2023’te AB ülkelerinde uygulanmaya başlanmıştır. Yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte, AB’de faaliyet gösteren 19 çok büyük platform ve arama motoru veri toplama, gizlilik, dezenformasyon, nefret söylemi, vb. konularda yeni kurallara uymaya zorunlu hale getirilmiştir. AB, bu düzenleme ile bir yandan dijital hizmetlere ilişkin yeknesak kurallar oluşturmayı ve Dijital Tek Pazar’ın sorunsuz işleyişini temin etmeyi, diğer yandan ise Birliğin değerlerini ve temel hakları merkeze koyarak vatandaşlarına güvenli ve şeffaf hizmet sunumu sağlamayı amaçlamaktadır. Avrupa Birliği üye devletleri ve aynı fikirdeki ortaklarla iş birliği içinde uygulanan DSA’nın iki ana hedefi vardır: Tüm dijital hizmet kullanıcılarının temel haklarının korunduğu daha güvenli bir dijital alan yaratmak ve yenilikçi, büyümeyi ve rekabet edilebilirliği teşvik etmek için eşit şartlar sağlamak. Platform yayınları, halkı kin ve düşmanlığa sevk etmemesi, şiddete teşvik etmemesi, nefret veya ayrımcılık içermemesi, suçu, suçluyu, terör veya ayrılıkçı hareketleri övmemesi, meşrulaştırıp yüceltmemesi, başkalarının kişilik haklarını, onur, şeref ve saygınlığını, hakaret, sövme veya benzer yollarla zedelememesi, çocukların cinsel istismar edilmemesi, dezenformasyon, siber zorbalık yapılmaması gerektiğine ilişkin aykırı veya ihlal edici içeriklerin verilmesi engellenebilecektir. Başka bir deyişle güvence altına alınan ifade (basın) özgürlüğünün, demokratik toplumun ana temellerinden birini ve yine toplumun gelişmesi ve her bireyin kendini gerçekleştirmesi için esaslı şartlarından birini oluşturduğunun yanında kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanmıştır. Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinde yer alan bu düzenleme uyarınca DSA hükümleri uygulanacaktır. Platformların bu yöndeki ilkelere uymadan yayın yapmaları halinde aşamalı bir şekilde ve yüklü miktarlarda maddi (küresel cirolarının yüzde altısına varabilecek miktardaki para cezası) ve hatta ciddi ihlallerde geçici olarak faaliyetin sonlandırılmasına varan yaptırımlar uygulanabilecektir.
TÜRKİYE VE AB KARŞILAŞTIRMASI
AB’de 25.08.2023 tarihinde yürürlüğe giren Dijital Hizmetler Yasası sonucunda getirilen düzenlemenin konusu, amacı ve kapsamı ile bu alanda Türkiye’de yapılan yasal düzenlemelerin konusu, amacı ve kapsamının büyük ölçüde aynı hukuki yarara yönelik ve çok benzer içeriğe sahip oldukları görülmektedir. Avrupa Birliği ülkelerinde yürürlüğe giren düzenleme, ülkemizde daha önce, ilki 31.07.2020 tarihinde, ilave ve değişiklikler ise 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa Birliği ülkelerinde ve Türkiye’de yürürlüğe giren bu düzenlemelerin, aynı hukuki amacı korumaya yönelik ve çok benzer olduklarını söylemek mümkündür.